争鸣：单纯商标抢注行为不受民事法律规制

何鹏 上海贯道律师事务所 主任

【摘要】基于反不正当竞争法一般条款和知识产权专门法规定之间的关系，单纯商标抢注行为不应适用反不正当竞争法一般条款予以规制；否则会架空商标法规定的商标注册审查制度。商标权利人为应对单纯商标抢注行为进行相关法律诉讼程序产生的律师费属于纯粹经济损失，在无法律或司法解释等明确规定的情况下，不应获得赔偿。此外，在被告停止单纯商标抢注行为之后，法院不应判决适用停止侵害责任。

关键词：商标抢注 不正当竞争 纯粹经济损失 停止侵害

根据媒体报道，近期，福建省高级人民法院作出（2021）闽民终1129号民事判决，就厦门和美泉饮水设备有限公司、厦门海纳百川网络科技有限公司、王移平、厦门兴浚知识产权事务有限公司抢注艾默生电气公司“爱适易”等4个商标的行为，认定构成不正当竞争，判令被告立即停止注册行为，并共同赔偿经济损失（含合理费用）共计人民币160万元。

艾默生电气公司代理律师撰文指出，该案系在抢注者未实质使用抢注商标实施商标侵权或恶意行权（例如使用抢注商标进行行政投诉、平台投诉等）的情况下，基于被告持续、批量抢注原告具有一定知名度商标的行为而认定违反《反不正当竞争法》（下称反法）第2条、构成不正当竞争的全国第一案。[1]

法院在该案判决中明确了以下三点：（1）单纯商标抢注行为具有不正当竞争属性；（2）在被告已经撤回抢注商标的情况下，其仍被判令禁止注册相同或近似商标；（3）在损害赔偿方面，原告因为对被告单纯抢注商标事宜进行了相关法律诉讼程序，由此产生的律师费用等，应当由被告承担。此外，该案还涉及公司实际控制人和代理机构在抢注行为中的法律责任的认定。本文认为，该案在法律适用和民事责任确定等方面均存在不当，具体分析如下。

一、单纯商标抢注行为不应适用反法第2条予以规制

在前述“爱适易”案件中，法院认定被告构成不正当竞争的法律依据是反法第2条。反法第2条作为原则性或一般条款，具有两方面的规范功能。一是在处理反法第2章规定的类型化不正当竞争行为时，作为原则性条款，用于解释相关规范要件。二是作为禁止性的一般条款，用于规制非类型化的不正当竞争行为。

对于旨在实现的第二项规范功能而言，新近实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》【法释〔2022〕9号】（下称反法司法解释）第1条规定，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”遵循反法司法解释该条规定，分析“爱适易”案件的法律适用，本文认为单纯商标抢注行为不应适用反法第2条予以规制，主要理由如下。

第一，早于2009年施行的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》【法发〔2009〕23号】即提出，“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。”对于单纯商标抢注行为的规制，商标法规定了明确的程序；即首先通过异议、无效等行政程序处理；其后，在当事人对行政处理决定不服的情况下，提起行政诉讼，司法裁决为终局性的救济程序。因此，在商标法已有相关规定对单纯商标抢注行为予以规制的情况下，按照反法司法解释前述规定，法院不应、也不能再适用反法第2条予以规制。

如果在民事诉讼程序中适用反法第2条解决商标注册争议，导致的危害后果将是架空商标法规定的商标注册审查制度。因为，在通过民事诉讼程序解决商标注册争议还可以获得损害赔偿以及超范围、超强保护（后文详述）的情况下，作为理性经济人的民事主体，出于趋利避害考虑，均会选择通过民事诉讼程序处理商标注册争议，从而使得我国的商标注册审查制度成为一纸空文。

第二，根据反法司法解释前述规定，反法第2条适用的另一要件是“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益”。同时，结合民事诉讼法关于起诉条件之一“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他”之规定，可知商标权人就单纯商标抢注行为提起不正当竞争民事诉讼，应当满足的前提之一是其自身合法权益受损。而在“爱适易”案件中，生效裁定或判决将被告多数的注册行为认定为，“扰乱了正常的商标注册管理秩序和公平有序的市场竞争秩序，争议商标的注册已构成《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款‘以其他不正当手段取得注册’情形”。由此可见，涉案的单纯商标抢注行为并非直接损害商标权人的私权利，而是扰乱了商标注册管理秩序，是一种公法意义上的违法行为。在此情况下，商标权人不属于直接利害关系人、不是适格原告，也难以依据反法第2条提起不正当竞争民事诉讼。

二、单纯商标抢注行为亦不应适用相关侵权法律规范予以规制

在“爱适易”案件中，基于行为发生时的可适用法律规范，商标权人亦提出《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”之规定作为请求权基础。法院在适用反法第2条处理之后指出，“考虑到对于恶意抢注商标行为已认定构成不正当竞争行为，对于同一侵权行为不作重复性评价和处理”。则按照前文分析，若反法第2条不能适用于规制单纯商标抢注行为，值得讨论的是，是否还可适用相关侵权法律规范。对此，本文观点仍然是否定的，主要理由如下。

第一，目前基本形成共识的是，反法与原《侵权责任法》、现《民法典》侵权责任编的相关规定而言，属于特别法和一般法的关系。根据《立法法》的相关规定，特别法优先于一般法适用。因此，在优先适用特别法之反法第2条对单纯商标抢注行为予以评价之后（不论评价结论是可以还是不可以适用反法第2条予以规制），并无再适用一般法之相关侵权法律规范予以评价的空间。从这一点而言，前述法院在“爱适易”案件中的分析结论是准确的。

第二，即便如法院在“爱适易”案件中提出，“讼争法律关系为平等主体之间因被诉商标注册行为发生财产关系而引起的、要求承担民事侵权责任的诉讼，符合前述规定，本案属于人民法院民事诉讼的受案范围。”该案中，商标权利人诉请的赔偿对象或寻求救济的财产为其应对抢注商标相关法律诉讼程序产生的律师费。该等诉争的律师费为纯粹经济损失。“所谓纯粹经济损失，是指权利主体在不存在着绝对权性质的财产或人身权益被侵害的场合下所遭受的损害。”[2]而对于纯粹经济损失在我国侵权法上获得救济的构成要件以及规范基础等，实践中存在争议。

“从体系解释的角度来看，《侵权责任法》第2条第2款中用以共约的因素不应该是应受法律保护的利益，它应该是绝对权性质。这样，与该款具体列举的具有绝对权性质的18种权利并列的‘等’所指向的民事权益，就必须是具有绝对权性质的。因而，作为《侵权责任法》中的一般性质条款的第6条，就只能在绝对权性质的权益被侵害的场合下适用，对于受害人非因绝对权被侵害而遭受损害的场合，并不得以该条作为请求权基础主张侵权法上的损害赔偿请求权。”[3]因此，原《侵权责任法》相关规定难以适用于规制单纯商标抢注行为，及/或对商标权人遭受的纯粹经济损失予以救济。

第三，即便《民法典》第126条规定，“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”；同时第1165条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，使得纯粹经济损失在现行法框架下获得救济具备了法律依据，但是，依然需要注意的是，“鉴于纯粹经济利益相对于绝对权而言处于权益位阶的最低端，自然不应当获得广泛的和高强度的保护。”[4]

《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》【法释〔2021〕11号】规定，“在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。”该司法解释规定的是滥用知识产权（包括但不限于抢注商标）进行诉讼、投诉等导致权利人应诉发生的律师费等合理开支，由滥用知识产权的一方赔偿。相比于单纯抢注知识产权行为，该司法解释针对的不当行为在性质更严重或谓之更恶劣，为应对产生的律师费之纯粹经济损失获得赔偿尚需要司法解释的明确规定；根据“举重以明轻”的当然解释规则，对于单纯抢注知识产权行为，原告产生的律师费获得赔偿更应当以法律或司法解释作出明确规定为前提。而在“爱适易”案件中，针对原告应对单纯商标抢注行为产生的律师费，目前并无任何法律或司法解释规定原告可以获得赔偿。

三、在抢注行为停止之后不应判决适用停止侵害之责任承担方式

在“爱适易”案件，在一审案件开庭前两被告公司已经申请注销已注册抢注商标并撤回了全部抢注商标的申请，但是，法院依旧判决各被告应于判决之日起立即停止申请注册与4个“爱适易”商标相同或近似的商标。对此，本文认为，即便在该案中各被告需要向原告赔偿律师费之纯粹经济损失，法院判决各被告承担停止侵害责任仍然不当，主要理由如下。

第一，“关于停止侵害的含义，若强调行为，侵害更接近于侵权行为；而若从行为所造成的结果出发，侵害则更接近于损害结果。从字面含义看，损害只能补偿或弥补，无法停止，所能停止者，通常只能是人的行为，因此，停止侵害的对象为侵权行为，而非损害结果。若侵权行为已经停止或未再持续，判令停止侵害缺乏责任对象，故无停止必要。”[5]因此，在“爱适易”案件中，既然各被告抢注商标行为已经停止、未再持续，则法院不应判决被告承担停止侵害责任。

第二，针对正在实施的侵权行为和将来可能发生的侵权行为，原侵权责任法以及现在的《民法典》实际上了区分了停止侵害和消除危险两种责任承担方式。依据文义解释可知，消除影响之责任承担方式针对的是将来可能发生的侵权行为。法院在“爱适易”案件中判决适用的其实是消除影响之责任承担方式，即要求各被告不得实施将来可能发生的商标抢注行为。本案适用消除影响责任的前提是，原告应当举证证明被告将来可能会抢注与“爱适易”相同或近似的商标。但是，在案的事实却表明，被告不仅撤回了抢注商标申请，甚至还注销了已注册抢注商标，因此，从被告角度，其已经实际证明了未来继续抢注的可能性极低；而原告作为提出请求权一方，未证明被告具备该种可能性，更遑论证明被告具有较高的可能性。因此，法院判决适用消除影响之责任承担方式不当。

第三，法院在“爱适易”案件中不得适用消除影响之责任承担方式还有其特殊性。法院现有判决实质上给予了原告针对被告在全部45类商品和服务上关于4个争议商标的全保护。被告不得在任何一类的任何一个商品或服务上申请注册任何一个争议标识。但是，在注册商标争议程序中，哪怕是驰名商标，也不可能获得全类别、全品类保护，原告获得超范围、超强保护显然是不合理的，也有违利益平衡原则。

尽管法院在“爱适易”案件中对于适用民事法律规制单纯抢注商标行为进行了有一定意义的探讨，但是，在法律适用以及责任确定等方面，法院关于该案的说理和判决存在诸多不当之处。该等判决实质给予了商标权人较多不合理的保护，在一定程度上造成了原被告之间利益的失衡。在面临该等诉讼纠纷时，法院判决应当立足于在案事实，一一涵摄法律规范的要件，准确适用法律规范作出裁判。这样，司法判决方能真正实现对包括知识产权在内的各类权益的平等、有效、公平保护，促进社会各项生产力量的协同、有序、健康发展。

        何鹏，上海贯道律师事务所 主任

        电子邮箱：hepeng@grantaolaw.com 

        何鹏律师在知识产权、合规、争议解决等领域积累了丰富的执业经验和技巧。何鹏律师代表化工、半导体、材料、机械、电子商务、服装、游戏、文具等多个行业客户处理过复杂、疑难、具有影响力的案件和合规项目。

        何鹏律师服务过的客户包括美国环球影业公司、美克美家、兑吧集团、晨光文具、影儿时尚集团、中科易成、华谊集团、振华重工、魅力惠等国内外知名企业。

        何鹏律师具有专利代理师资格，兼任复旦大学知识产权研究中心特邀研究员、上海政法学院兼职硕导、中国工业设计小镇工业设计知识产权公共服务平台智库顾问、中国中小企业协会调解中心调解员等。

        ( 感谢复旦大学法学院马忠法教授的指导。)

        [1] 徐静、叶万里：《商标抢注也需承担民事赔偿责任》，载《知产力》2022年4月14日。

        [2] 朱晓峰、崔兆在：《赔还是不赔：纯粹经济损失侵权法救济的困境和出路》，载《山东审判》2016年总第233期。

        [3] 同注2。

        [4] 程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第196页。

        [5] 孙艳：《停止侵害的适用》，载《人民司法》2022年第5期。